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Der freie Dienstvertrag

Veröffentlichung: NÖDIS Nr. 1/4.1.2018


Im dritten Teil unserer Serie zur versicherungsrechtlichen Abgrenzung widmen wir uns der Frage, was genau unter einem freien Dienstvertrag zu verstehen ist.

Im Gegensatz zum Dienstvertrag bzw. Werkvertrag existiert im Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) keine Definition des Begriffes "freier Dienstvertrag". Mit Blick auf das Sozialversicherungsrecht - genauer gesagt auf die in § 4 Abs. 4 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) enthaltenen Wesensmerkmale eines freien Dienstnehmers - lässt sich jedoch feststellen, dass es sich bei diesem Vertragstyp um eine Mischform zwischen Dienst- und Werkvertrag handelt.

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Definition

Ein freier Dienstvertrag liegt vor, wenn sich eine Person

  • gegenüber einem "qualifizierten" Dienstgeber
  • auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt verpflichtet,
  • diese Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringt und
  • über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt.
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"Qualifizierter" Dienstgeber

Voraussetzung für die Pflichtversicherung ist, dass der freie Dienstnehmer für

  • einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.) agiert bzw.
  • eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) tätig wird.


Eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer wird somit nicht begründet, wenn Leistungen für Privatpersonen (insbesondere für private Haushalte) erbracht werden.

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Weitere Ausnahmen von der Pflichtversicherung

Unterliegt die jeweilige Person auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeit bereits als Inhaber einer einschlägigen Gewerbeberechtigung der Pflichtversicherung nach dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG), ist eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dies gilt auch für selbständig Erwerbstätige in der Land- und Forstwirtschaft, für freiberufliche bzw. selbständige Tätigkeiten, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen Vertretung bzw. Kammer begründen, für Kunstschaffende sowie für Nebentätigkeiten von Beamten (vgl. § 4 Abs. 4 lit. a bis d ASVG).

Des Weiteren liegt kein freies Dienstverhältnis vor bei Tätigkeiten

  • auf Grund eines politischen Mandats (z. B. Gemeinderat),
  • auf Grund von Gerichtsbeschlüssen (z. B. Sachverständige),
  • auf Grund eines Hoheitsaktes,
  • für die Funktionsgebühren bezogen werden,
  • als Mitglied eines Aufsichts- oder Verwaltungsrates oder aus Tätigkeiten, die mit der Überwachung der Geschäftsführung zusammenhängen.
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Dienstleistungen gegen Entgelt

Eines haben Dienstnehmer und freie Dienstnehmer gemeinsam: Beide verpflichten sich zur Erbringung lediglich gattungsmäßig umschriebener Leistungen gegen Entgelt. Die zu erbringenden Aufgaben werden somit zunächst zwischen den Vertragsparteien umrissen und die Leistung im Bedarfsfall konkretisiert bzw. abgerufen.

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Persönliche Unabhängigkeit

Im Gegensatz zum Dienstvertrag erbringt ein freier Dienstnehmer die mit ihm vereinbarten Leistungen in einem Verhältnis persönlicher Unabhängigkeit. In der Verwaltungspraxis erfolgt die Abgrenzung insofern, als zu überprüfen ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gegenüber jenen der für einen freien Dienstvertrag sprechenden Unabhängigkeit überwiegen. Hierbei ist stets das Gesamtbild der Beschäftigung zu betrachten.

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Generelle Vertretungsbefugnis

Freie Dienstnehmer können sich in Ausübung ihrer Tätigkeit generell durch von ihnen als geeignet befundene Personen vertreten lassen. Jede Einschränkung dieses Vertretungsrechtes steht laut der mittlerweile sehr restriktiven Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) einem freien Dienstvertrag entgegen.

Wird somit das Recht eingeräumt, sich nur in bestimmten Situationen (z. B. Urlaub) oder von bestimmten Personen (Arbeitskollegen etc.) vertreten zu lassen, liegt die geforderte generelle Vertretungsbefugnis nicht vor. Gleiches gilt für Fälle, in denen der Dienstgeber über die beabsichtigte Inanspruchnahme von Dritten zu informieren ist und ihm dadurch ein Widerspruchsrecht eingeräumt wird bzw. bei Vorliegen sonstiger, die Vertretungsmöglichkeit einschränkender Umstände (z. B. Zutrittsbeschränkungen).

Selbstverständlich muss das Vertretungsrecht in der Praxis auch tatsächlich gelebt werden bzw. eine Inanspruchnahme dieser Möglichkeit zumindest objektiv erwartbar sein. Andernfalls läuft die dahingehende Vereinbarung Gefahr, als Umgehungsgeschäft gewertet zu werden.

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Weisungen und Kontrolle

Sämtliche Weisungen, die den jeweiligen Dienstnehmer hinsichtlich seiner persönlichen Disposition (wie, wann und wo er die vereinbarte Leistung zu erbringen hat) einschränken, stehen einem freien Dienstvertrag entgegen. Wesentlich sind hierbei vor allem Anweisungen, die das Verhalten des Dienstnehmers bei der Erbringung der Leistungen betreffen, also die Art und Weise der Tätigkeitsverrichtung selbst berühren. Sachliche Anordnungen, die ausschließlich im unmittelbaren Zusammenhang mit dem vereinbarten Vertragsgegenstand stehen, schließen hingegen einen freien Dienstvertrag grundsätzlich nicht aus.

Wird beispielsweise eine Person im Rahmen des mit ihr abgeschlossenen Vertrages beauftragt, zusätzlich den Vertrieb eines neuen Produktes ihres Auftraggebers zu übernehmen, stellt dies für sich allein betrachtet keine der persönlichen Unabhängigkeit entgegenstehende Weisungsgebung dar. Erfolgt hingegen die konkrete Anordnung, in der nächsten Woche zehn Kunden in einem bestimmten Gebiet zu besuchen, wird dadurch die Dispositionsfreiheit des Dienstnehmers bei der Erbringung seiner Tätigkeit maßgeblich beschränkt.

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Integration in den Betrieb

Die fehlende Integration des freien Dienstnehmers in das Unternehmen seines Auftraggebers ist ebenfalls ein Abgrenzungsmerkmal zum Dienstvertrag. Ihren Ausdruck findet die diesbezügliche Unabhängigkeit vor allem darin, dass weder ein Arbeitsplatz (Schreibtisch, Internetzugang, Telefon, E-Mail-Account etc.) noch eine Einbindung in die betrieblichen Abläufe selbst (Verwendung des Briefpapiers, regelmäßige Teilnahme an Besprechungen, Erreichbarkeit im Betrieb etc.) vorliegen. Die gelegentliche Anwesenheit im Betrieb, um z. B. an Besprechungen teilzunehmen, schadet für sich allein gesehen jedoch noch nicht.

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Wesentliche Betriebsmittel

Wesentlich bedeutet, dass ohne Verwendung des betreffenden Betriebsmittels, welches über den allgemeinen täglichen Gebrauch hinausgehen muss (z. B. Spezialsoftware), die Dienstleistung nicht erbracht werden kann.

Nach bisheriger Rechtsansicht des VwGH sind folgende Kriterien bei der Beurteilung der Wesentlichkeit maßgebend:

  • Ob ein Betriebsmittel wesentlich für die Erbringung der Dienstleistung ist, richtet sich nach der Struktur des freien Dienstnehmers, nicht nach der des Auftraggebers. Es ist zu prüfen, ob sich der freie Dienstnehmer mit den verwendeten Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat.
  • Betriebsmittel sind dann für die zu beurteilende Tätigkeit wesentlich, wenn sie entweder in das Betriebsvermögen aufgenommen werden oder wenn sie ihrer Art nach von vornherein dazu bestimmt sind, der betrieblichen Tätigkeit zu dienen. Voraussetzung ist, dass es sich um Sachmittel (z. B. Lieferwagen, Spezialmaschine) handelt. Know-how oder etwa die eigene Arbeitskraft fallen nicht darunter.
  • Geringwertige Wirtschaftsgüter mit einem Anschaffungswert bis zu einer Höhe von € 400,00 netto gelten nicht als wesentliche Betriebsmittel.
  • Der Begriff "wesentlich" ist nicht gleichzusetzen mit den Begriffen "notwendig" oder "unerlässlich".

 

Autor: Mag. Wolfgang Böhm/NÖGKK